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刑事诉讼法的修正应关注的几个问题

添加时间:2019-03-27 09:23

  摘    要: 本次刑事诉讼法的修改, 是一次基于试点基础上的应急性修改, 修改的规模介于以往的全面修改与单项修改模式之间, 属于局部性修改, 后续需要司法解释予以进一步具体化。在刑诉法与监察法衔接问题上, 诉讼程序的正当性、公正性以及刑事诉讼原则的基本要求, 是必须要考虑的。缺席审判制度作为一项全新的制度, 有它的独特作用, 但同时它又有天然的缺陷性, 因此除非迫不得已, 轻易不要使用。认罪认罚从宽制度的价值应予充分肯定, 但这个制度也仍有很多需要进一步完善之处。

  关键词: 刑诉法修改; 刑诉法监察法衔接; 缺席审判制度; 认罪认罚制度;

  作为开场白, 首先想说明两点:一是笔者对这次刑诉法修改的研究心得是基于学术的立场和观点所做出的分析。为什么要做这个说明呢?因为作为一个研究者, 在参与刑诉法修改的讨论过程中, 一直在通过不同的方式发表意见, 试图影响这次修改, 1996年的修改和2012年的修改是这样, 这次修改也是这样。然而, 这种从学术观点出发所作的考虑, 不同于职能部门基于现实的考量、职权行使的需要这些角度来考虑修改问题, 两者有很大的不同, 各有其不同的价值。二是着眼于已经完成的修改在贯彻落实的过程中, 如何通过司法解释予以进一步的完善。

  我国的刑诉法修改之后, 并不意味着制度确立的任务就已完成, 或者说程序规则确定的任务就告一段落, 往往还需通过有关部门的司法解释对相关的诉讼规则予以细化, 甚至还会因此对诉讼规则予以补充。刑诉法2012年修改通过后各个部门都在作这样的“法律解释”, 最高人民法院有司法解释, 最高人民检察院有诉讼规则, 公安部也有刑事办案规定, 还有六部委联合颁布的解释等等。所以说, 刑诉法修改之后, 在此框架内, 各部门还有很多基于贯彻落实的需要而予以细化甚至补充性的规定。着眼于这种需要, 笔者的研究就不仅仅是对修改的解读, 还将对下一步如何通过规则的细化使得刑诉法修改宗旨能够很好落实提出一些建议。

  本文中笔者将从四个方面进行解读:一是对整个修改的情况进行一些概括性的描述;二是与《监察法》的衔接问题;三是刑事缺席审判;四是认罪认罚从宽制度。

  一、修改情况的素描

  关于修改情况的概况, 笔者把它称为修改情况的素描, 可以分成两个部分:第一部分是概括这次修改的主要内容, 第二个部分是对这次修改的一个概括性评论。

  这次修改的主要内容主要有三个方面, 即刑诉法与监察法的衔接问题、刑事缺席审判、认罪认罚从宽制度。这次修改决定一共有26条内容 (“修改草案”一读的时候是24条, 二读的时候是25条, 最后通过的是26条) , 涉及刑诉法条文36条。需要说明的是, 决定的26条和刑诉法的条文是两个概念, 例如, 修改决定第25条关于缺席审判的规定, 涉及刑诉法的可不止1条, 而是7条。

  这次修改的主要内容, 还可以从其他角度概括, 例如, 修改的内容既有总则的规定 (现在作为第15条的规定, 以及涉及管辖等方面的内容) , 也有涉及侦查、起诉、审判等诉讼环节的内容;还有关于辩护制度的内容, 等等。
 

刑事诉讼法的修正应关注的几个问题
 

  笔者对这次修改的概括性评论可以作为素描的勾勒线条 (主要有三条) 。第一个概括性评语是, 笔者认为本次修改是一次应急性的修改。这里所说的应“急”, 第一“急”是与《监察法》的衔接。《监察法》2018年通过以后, 对公职人员犯罪的调查由监察委负责, 取代了原来检察机关对职务犯罪的侦查职能 (监察委调查的犯罪案件, 甚至超过了原来刑诉法所规定的检察机关直接侦查的案件, 而且涉及公安机关经侦管辖的案件, 对此, 后面还要进一步说明) 。为此, 诉讼法必须立即修改, 否则, 两个法就要“打架”了。因此, 与两法衔接相关的修改就可以称为应急性的修改。这次修改的第二“急”, 是认罪认罚从宽的试点到期了。最早开始 (2014年) 的是速裁程序的试点, 后来 (2016年) 改为认罪认罚从宽试点 (吸收了速裁程序的试点) , 试点期限是两年, 试点到期就意味着这类案件马上面临继续下去就会于法无据的尴尬局面。为此, 就需要通过修改刑诉法将认罪认罚从宽制度规定下来, 以应此急。刑诉法修改通过后, 有的学者认为, 这次修改体现了立法的傲慢, 理由之一是程序法律怎能一通过马上就适用, 应该设有一个适应期限。这话当然有道理。1979年制定刑诉法、1996年的修改和2012年的修改都是隔若干个月后才开始适用, 而这次却是通过修改决定后马上实施。原因是什么?这其实恰恰就体现了应急的特点。就此而言, 反映的并不是傲慢, 而是无奈。当然, 刑事缺席审判的规定是不是应急, 这个问题可以再研究。但毕竟, 这方面的案件原本就少, 即使立即生效, 也不至于马上就有案件进入司法程序从而导致不适应的问题。

  因为是应急性修改, 所以, 学界所期待的很多方面的修改, 这次未能纳入。例如, 中央早就确定的推进以审判为中心的诉讼制度改革, 与此相关的内容, 我们认为应该纳入修改的范围, 但是, 从应急的角度来说, 来不及了, 许多问题还需要再进一步研究, 所以这次修改只能先放一放。有关部门, 包括高法和高检也提出了希望进一步修改的内容, 在这次“应急”性修改中, 也都未予考虑。

  笔者的第二个概括性的评语是, 这是一次以试点为基础的修改。我们知道, 《监察法》关于管辖职务犯罪的内容, 之前先有试点, 包括检察机关的反贪等部门的转隶, 北京、山西、浙江进行了相应的试点。认罪认罚从宽的试点更早。这与以前修改刑诉法的情况就不太一样。2012年的修改, 其中关于刑事和解的部分, 某种意义上也有试点, 但是, 那只是修改中的一小部分内容。并且最重要的是, 那次修改的结果是对之前的刑事和解的范围的极大压缩, 仅适用于极少的案件。而这次修改, 却是试点之后范围的极大扩张。中纪委颁布的管辖案件的范围涉及88种罪名, 不仅检察机关原来直接侦查的案件都纳入其中, 而且公安机关的经侦案件也有很大部分纳入其中。认罪认罚从宽更是如此, 根据修改的决定, 几乎所有案件都可以适用认罪认罚从宽制度, 而在最开始试点速裁程序时, 涉及的只是醉驾等少数几种犯罪, 到了2016年试点的时候, 也是做了范围很有限的规定, 尤其在量刑方面有严格限制。因此, 本次修改虽然有试点作为基础, 但因为是试点后的极大扩张, 这也就意味着有些内容的研究是不是透彻、是不是充分, 要打上一个问号。

  对刑诉法的修改, 我们经常讲的是1996年的修改、2012年的修改, 这说的只是修改决定通过的时间点, 实际上, 从修改的过程来看, 那要早得多。1996年的修改, 全国人大法工委为修改而组织的研讨早在1992年就开始了;而为了2012年的修改, 全国人大和公检法司等部门的工作人员与学者在2000年就到欧洲六国考察证据制度。之后, 还经历多次修改方案的讨论。比较而言, 本次修改时间上相对来说比较仓促, 还有很多问题值得进一步研究。这意味着对实践中将会发生的各种问题要做出相应的更加细化, 甚至是补充性的规定。

  关于这次修改, 笔者的第三个评语是, 将对刑诉法和刑事司法体制产生深远的影响, 这种深刻影响如果我们把它放在整个刑事司法体制和刑诉法以往的历史背景中来看, 可能会看得更清楚。

  刑诉法的制定是1979年, 此后历经1996年、2012年两次大的修改。其实, 如果把刑诉法的修改放在更长的或者更广的历史背景中去观察, 我们所看到的就不是这两个时间点的修改, 我们还可以看到刑诉法实际上有很多次变化。1983年全国人大通过关于严厉打击刑事犯罪的决议, 也就是“从重从快”的决定, 怎么不是对刑诉法的修改呢?再比如法院组织法的修改, 把刑法和刑诉法从1979年就一直确定下来的死刑案件全部由最高人民法院复核的规定作了修改, 将部分刑事案件的死刑复核权下放到省一级高级人民法院。死刑复核权的下放, 涉及的案件数量与案件种类是不成比例的。案件种类虽然没几种, 只是杀人、强奸、抢劫等对社会治安有严重影响的很少几类刑事案件, 后来又把毒品犯罪也下放到云南等地的高院, 但由于死刑案件主要集中在这些案件上, 所以案件数量很大。这难道不是对刑诉法的修改吗?再比如《律师法》的修改, 对刑诉法中规定的律师权利作了很大的修改, 实际也是对刑诉法的修改。至于后来通过法院组织法的修改, 又将死刑复核权全部收回到最高人民法院, 当然也是对刑诉法的又一次修改。全国人大及其常委会通过的法律修改涉及刑诉法的内容, 还有2005年的司法鉴定管理问题的决定。刑诉法的修改还有通过其他形式的, 最典型的是2010年的两高三部的关于非法证据排除的规定和关于死刑案件适用证据的规定, 这两个规定对于非法证据的排除制度的确定, 应该说具有一种开创性的效果, 这绝对是对刑诉法的重大修改。所以, 我们不能只是盯着1996年、2012年的两次修改, 而应该看到1979年之后还有很多次的修改变化。当然, 不同的修改是有差别的。1996年的修改和2012年的修改通常被称之为全面修改, 而这两次之外的那些修改, 还没有人提起, 更无人命名, 笔者给它“杜撰”了一个名称, 将其称之为单项修改。原因是这些修改涉及的都是刑事诉讼中的单项内容, 诸如死刑复核、非法证据排除等。

  比较而言, 这次修改不同于以往的那些修改。这次修改应该怎么称呼呢?笔者又给“杜撰”了一个词, 称之为局部修改。因为这次修改的规模, 介于以往的全面修改与单项修改两种模式之间。有人说, 这次修改没有涉及原则的内容。实际上, 有关原则的内容还是有改动的。如第15条增加的内容, 当然应该是一种原则性内容的修改。至于基本制度的修改, 例如管辖制度、辩护制度等也是总则内容。但是, 修改又确实是局部的, 并不是全面修改。

  之所以将这次修改称为局部修改, 是为了说明修改的后续问题。如果是单项修改, 通常意味着不需要专门再做司法解释, 而全面修改完了之后都会有大量的司法解释。我国研究刑诉法的学者在面对法条数量时都有自卑感, 1979年制定刑讼法时只有164条, 到了1996年修改以后是225条, 2012年修改以后是290条, 现在, 总算是增加到了308条。而大陆法系国家的刑诉法500多条是常见的, 法国的刑诉法超过800条, 我们目前的条文数还差得很远。刑诉法是程序法, 是用于实践操作的, 而可操作性的一个基本特点是什么呢?那就是细致、具体。如果程序法很多方面都是一些原则性的规定, 那怎么操作呢?如何贯彻落实呢?所以, 刑诉法的条文不能太少了。但是, 如果将我国的刑诉法放大到司法解释的范围——因为我们的司法解释实际就是对刑诉法的细化和具体化, 大家的感觉可能就不一样了, 虽不能说自豪感油然而生, 但是感受确实完全不同。

  初步统计了一下, 已经公布的公检法司和六部委联合颁布的关于刑诉法的解释性规定, 已经超过了1700条。如此庞大的内容, 看起来可操作性确实增强了。当然, 除了其积极意义, 这些不同部门的解释也有一个需要协调的问题。本来刑诉法作为一部法律, 应该由各部门一体遵循, 现在由于各部门各自通过解释的方式立法, 于是就分解成了各个不同部门分别规定、各自执行。

  这次修改, 既然是局部修改, 自然也就存在着需要司法解释予以进一步具体化的问题。笔者认为, 本次司法解释应该避免由刑事诉讼中的某一家职权机关就自己的职权行使的内容做出相应的规定, 而应统一细化规定。理由很简单, 原理也很清晰, 刑诉法是牵一发动全身的法律, 如果各部门只对自己行使职权的内容作出规定, 对于整个诉讼以及其他部门的约束力到底如何, 就将是一个问题。为此, 个人主张应由全国人大统一协调有关部门制作更加具体的, 甚至还有补充性意义的解释。

  二、刑诉法与监察法的衔接

  监察法和刑诉法的衔接究竟意味着什么?大家讨论很多。笔者认为, 其中至少有三个问题需要我们讨论:第一, 什么是衔接?第二, 为了什么衔接?第三, 如何衔接?在讨论如何衔接问题之前, 我们首先要解决什么是衔接以及为了什么衔接这两个基本问题。如果这两个问题不清楚, 如何衔接这个问题的讨论就是无根之木, 无源之水。

  (一) 什么是衔接

  什么是监察法和刑诉法的衔接?这并不是一个不言自明的问题。衔接, 有不同的含义。两个不同的事物, 把它连接起来, 这是一种衔接。这种衔接, 其含义通常就是指一种外形的衔接。但是, 这只是衔接的第一层含义。在这种衔接的含义中, 两个事物的首尾相接、外在联系是其重点。就监察委对公职人员犯罪调查来说, 其调查结束后移送检察机关起诉, 这两个不同的工作就连接起来了。但是, 除了外形的首尾相接, 我们还要看到衔接的另一层含义, 那就是两个事物的实质精神的融贯相通, 而这才是我们所要讨论的什么是衔接的要义所在。我们不能只看到监察委对公职人员犯罪的调查与检察机关刑事起诉这两种工作的连接, 更应该看到的是监察法和刑诉法的精神实质之融贯, 由此, 才能想通很多问题。例如, 为何公安机关的侦查与检察机关的起诉无衔接问题?又如, 衔接究竟是基于监察法与刑诉法的共同点, 还是由于两者的差异?而这些疑问, 正是解决关于为何衔接以及如何衔接等问题的基础。

  然而, 对什么是衔接, 完整、准确的定义现在还没有找到。目前暂时可以用另一种方式来认识什么是衔接的问题, 就是看看监察法与刑诉法的衔接有哪些类型。从研究的角度来说, 当不能准确把握衔接的内涵时, 可以先对衔接的相关内容做一个分类, 以尽量概括其全部内容, 这不失为把研究推向深入的一个途径、一种方法。

  就衔接的分类来看, 除了原则性的内容需要衔接之外, 主要还有以下三种类型的衔接。

  第一种衔接是强制性措施的衔接。请注意, 笔者这里用的词是强制性措施, 而不是强制措施。我国的强制措施涉及的只是对人身自由的剥夺和限制, 刑诉法规定的五种强制措施是拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕, 监察法规定的是留置。这些, 都是对人身自由的暂时的限制或剥夺措施。刑事诉讼中的强制性措施指的是什么呢?不仅是对人身自由权利的限制, 还包括对人的其他权利的严重影响, 比如窃听就是对公民的隐私权等方面的影响;而针对财产权的强制性措施就更多了, 如查封、扣押、冻结等等。这类措施都未纳入到强制措施制度之中。

  监察法也有类似的规定, 这就产生了衔接问题, 即强制措施和强制性措施的衔接。这次刑诉法修改涉及的只是强制措施的衔接, 那就是留置的案件, 如果移送起诉的话, 检察机关要先行拘留。但是, 关于财产的查封、扣押和冻结等措施却没有规定衔接。根据修改决定第17条的规定, 如果检察机关针对侦察机关移送的案件决定不起诉的话, 那么查封、扣押、冻结的资产就需要马上解除, 而对于监察委调查的案件如果决定不起诉应如何办理, 修改决定却只字未提。由此可见, 在强制性措施问题上, 公安机关的侦查与检察机关的起诉之间的关系, 监察委的调查与检察机关的起诉之间的关系, 两者并不相同。由此, 衍生出来的“衔接”, 也就成了一个需要研究的问题。

  第二种衔接是证据的衔接。刑事诉讼过程中, 从侦查到起诉到审判, 证据的收集、保管、移转, 以及证据的运用和认定, 都由各个部门分头把关, 并前后相接。但是这个分头把关和前后相接, 以往从来不认为是一个衔接问题。关于证据的衔接问题最初从哪儿出现的呢?是从2012年刑诉法修改之后, 规定对于行政部门在执法和办案过程中所获得的证据, 在刑事诉讼中能不能采用, 因此产生了衔接问题。

  行政机关在执法和办案过程中获得的实物证据, 包括物证、书证、电子数据等可以在刑事诉讼中使用, 而言词证据不能使用, 如果言词证据要用的话, 刑事诉讼中的相关部门要重新取证。以前纪委办案, 移送到检察机关的时候, 也存在这样的衔接问题。而按照监察法的规定, 监察委办案时获得的所有证据, 不论是实物证据还是言词证据, 都不存在需要转换的问题。这也就意味着监察委调查取证的方法也应该是与刑诉法的要求一致的, 否则的话, 显然于理不合。

  第三种衔接是诉讼阶段的衔接。监察委调查终结以后, 认为构成犯罪需要追究刑事责任的, 应将案件移送检察机关提起诉讼。

  监察法草案中, 最初对此要求十分强硬, 只要移送起诉了, 检察机关就要起诉, 不存在审查问题。而参与草案讨论的刑诉法学者则一致认为, 如果案件进入到审查起诉阶段, 检察机关就应该进行审查, 不符合法律规定要求的就不能提起诉讼, 而不能规定只要移送了就必须起诉, 这不符合刑事诉讼的基本规律。刑事诉讼从立案到侦查到起诉到审判, 通常被视为一个追诉犯罪的过程, 但是, 我们还要看到这个诉讼程序的另一面, 那就是这也是不断过滤掉不该追诉的案件的过程。把那些不该指控的、不该起诉的、不该审判的过滤掉, 以至于到最后审判阶段对不该定罪的通过审判不予定罪。追诉犯罪只是刑事诉讼程序的一个方面, 同时, 这还是一个筛选错误的过程。这是刑事诉讼的一个规律。否则, 只要其中的一个部门通过一个程序就可以直接予以定罪量刑了, 何必要那么多部门、那么多程序?

  从这个规律的角度来说, 目前的诉讼阶段的衔接, 有很多问题还需要进一步研究。比如, 审查起诉的时候, 发现案件事实和证据存在问题, 根据规定检察机关可以将案件退回监察委补充调查, 也可以自己进行补充侦查。那么, 什么情况下该补充调查, 什么情况下又该补充侦查呢?这个就需要研究。在解决这个问题的时候, 一方面要考虑其有效性, 即补充调查与补充侦查哪种方式更能够有效地解决问题, 另一方面我们还看到其正当性问题。因为, 需要解决的事实与证据问题多种, 有的基于回避原则, 由监察委做进一步的补充调查, 其正当性会受到质疑, 而由检察机关来进行补充侦查可能会更好一些。

  由于案件移送到检察机关之前, 并不是一张白纸, 之前已经经过了监察委相应调查, 已经获得的证据材料, 有的有利于指控, 有的有利于辩护, 但这些证据是否应该全部移送检察机关呢?刑事诉讼从侦查到起诉再到审判, 移送给起诉机关和审判机关的应该是案件的全部材料, 不能只是侦查机关想让检察机关知道的那部分材料, 而将其他材料都隐匿了, 那是不允许的。尤其是对于审判者来说, 需要了解全部案情, 而不能只了解或者只看到指控方愿意让看到的有利于指控的那部分内容。今后, 监察委调查移送的案件在移送的时候应该怎么办, 目前还没有详细的规定。这也需要通过立法解释或者司法解释予以进一步的细化。

  (二) 为什么衔接

  关于为什么衔接的问题, 可以从不同角度予以解读。

  从目的这个角度来说, 只能是为了实现司法公正而衔接。如果我们只是看到监察法制定以后, 刑诉法也要作相应修改, 就认为刑诉法的修改是为了与监察法的规定相衔接, 那是不够的。这还需要从另外一个角度来看。

  记得1996年修改刑诉法的时候有人提出, 刑诉法的修改应当能够体现国家安全部门工作的特殊要求。学界的意见是, 涉及到国家安全, 安全部门在办案过程中有特殊的做法, 这可以理解, 但是刑诉讼没有必要予以专门规定。这就意味着, 安全部门办理案件, 在没有进入刑事诉讼之前有自己的特殊之处, 包括有自己特殊的权衡或者手段与方法的特殊考量。然而, 案件一旦进入刑事诉讼, 就要按照刑诉法的统一要求来进行。同理, 涉及反腐的监察委的办案一旦进入到刑事诉讼, 也就必须按照刑诉法的要求来进行。

  从这个角度来说, 为了什么而衔接这个问题, 可以有不同角度的认识。笔者认为, 应当是为了跟刑诉法的基本原则、基本要求相一致而衔接。

  对为什么而衔接这个问题, 实务部门更多地会去考虑办案效率。但是, 即使从效率的角度考虑衔接问题, 也存在差异。鉴于刑事诉讼的效率是在公正基础上的效率, 因此, 为了效率而衔接也应当是在诉讼公正的基础上考虑。众所周知, 解决犯罪最有效的方式不是刑事诉讼, 而是就地正法, 或者无需经过刑事诉讼繁复的程序直接予以惩治。但是, 当社会发展到现代, 通过刑事诉讼来解决犯罪就是基本的要求, 这是制度文明的必然要求。

  因此, 在衔接的问题上, 诉讼程序的正当性、公正性, 刑事诉讼原则的基本要求, 这是我们必须要考虑的。

  (三) 如何衔接

  就衔接所要遵循的原则而言, 不难确定, 就是应当按照刑诉法所规定的程序来衔接, 但具体的衔接问题如何处理, 十分复杂, 需要解决的问题很多, 在此举两个方面的例子来分析如何衔接。一种是显性的衔接, 一种是隐性的衔接。当然, 这里所说的显性和隐性, 是相对而言的。区分的目的, 是为了说明对这些不同的衔接问题, 解决的方式存在差异。

  1. 显性的衔接

  上面提到的大多数衔接问题, 都属于显性的衔接。应当看到, 显性跟有没有明确规定是两回事。比如管辖问题, 就是一个显性衔接问题, 尽管刑诉法和监察法对此还没有明确其具体内容, 而且也没有一个由国家监察委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等等部门联合颁发的关于管辖问题的规定。

  关于管辖范围, 当然可以规定任意管辖权, 但这有潜在危机。1979年刑诉法赋予检察机关任意管辖权, 除了明确应由检察机关管辖 (直接立案侦查) 之外, 还有一个规定, 就是检察机关认为需要由其管辖的案件, 都可以直接立案侦查。1996年修改刑诉法后, 把这个任意管辖权去掉了。为什么呢?因为任意管辖权利少弊多。

  关于监察委的案件管辖范围, 根据《监察法》第11条及《国家监察委员会管辖规定》 (试行) 所确立的监察机关职能管辖的案件范围, 包括88种犯罪案件。但这个规定并不是各个部门协调的结果, 且其范围远远超越了检察机关转隶过去的反贪等部门所管辖的案件, 其中, 更多的是原本由公安经侦部门管辖的案件。由此, 就产生了新的问题, 难道准备把公安经侦部门也转隶过去吗?如果不转隶, 这么多的案件监察委管得了吗?如果实际管不了, 那就会变成选择管辖了, 想管的时候就管。这样的管辖, 利弊如何需要研究。此外, 检察机关对于司法领域的14种渎职犯罪有管辖权, 但监察委对这些案件也有管辖权, 在管辖权重合的情况下应该如何处理?

  解决这样的衔接问题, 重要的是确定相应的原则。笔者认为, 在确定这些原则的时候, 应该把握两个基本点。一个是正当性问题, 就是由谁来管更具有正当性。新的监察委的管辖范围极广, 只要是公职人员, 从违纪到违法一直到犯罪都有管辖权。《刑法》一共有468种犯罪, 监委会管辖的就有88种, 所占比重差不多20%, 如此由一家自行规定的管辖范围, 是否合适?第二个基本点是有效性。检察机关反贪等部门的人员都转隶后, 原来由检察院直接办理的贪污贿赂等渎职犯罪由监察委办理, 其有效性不容置疑。然而, 如果把公安经侦部门所管辖的那些案件也纳入监察委的管辖范围, 有这种可能性吗?侦查活动具有很强的专业性, 如果没有专门的技术人员, 就把这些案件的管辖都划过去, 其有效性值得怀疑。

  2. 隐性的衔接

  隐性衔接是衔接中比较特殊的内容。如检察机关在刑事诉讼中的立案监督是否可及于监察委办案, 就是一种隐性的衔接。检察机关的立案监督是刑诉法所赋予的一项重要职能, 即对于公安机关应该立案而不立案时, 检察机关可以要求其立案。最近五年, 全国每年通过立案监督而立案侦查的, 多的时候有18000多件, 少的时候也有14000多件。涉及的被告人, 少的时候是18000左右, 多的时候是数万人。因此, 检察机关立案监督这项职权所发挥的作用是十分显着的。

  那对于监察委办案, 对其应该立案未立案的, 检察机关有没有予以监督的权力?从法律赋予检察机关法律监督机关的职责来说, 检察机关应该有监督权。但是, 这样的监督在目前没有明确规定, 因此, 这种监督就是隐形的衔接。对此, 要以历史的视角来看待, 因为这不是现实能解决的, 但这终究是需要面对的一个问题。我们现在对于监察委的监督, 主要是诉诸于人大监督、政协监督、上级监督、舆论监督等等。然而, 如果考虑到监察法都明确规定在办理违法犯罪案件的时候应当与人民法院、人民检察院等部门互相配合、互相监督, 那么, 对于立案监督这个问题, 以后终究回避不了。

  三、刑事缺席审判

  刑事缺席审判制度是指在特定的案件中对没有出席法庭审判的被告人进行审判。这是本次刑诉法修改中新确立的制度。

  有人说原来也有刑事缺席审判。2012年修改刑诉法时专门规定了非法所得财产的没收程序, 那也是在被告人缺席的情形下进行的。某种意义上讲, 这也是缺席审判。但那是对财产的处置, 不是解决人的刑事责任问题。对于财产处置和对于人的处置是两个不同的概念。因此, 笔者更愿意把它看成是全新的制度, 而不是原来的制度补充。

  对于这个制度, 笔者有一个基本的定性, 那就是它有天然的缺陷, 是需要尽量预防、全力弥补的。我们不要把它看成是追诉犯罪的一种方便的手段, 以为现在增加缺席审判这种追诉犯罪的方式, 就足以应对被告逃跑的情形。这实际上是迫不得已、无可奈何情况下而采用的一种方式。

  针对这一制度, 笔者想在三个方面进行探讨:1.刑事缺席审判制度的主要内容;2.刑事缺席审判制度设立的动因;3.这项制度还面临哪些需要进一步研究解决的问题。

  (一) 缺席审判制度的主要内容

  关于刑事缺席审判的主要内容, 可以从三方面展开:刑事缺席审判的含义;刑事缺席审判的类型;刑事缺席审判的特点。

  刑诉法第五篇增加一章作为第三章即刑事缺席审判程序, 这一章第291条规定, 对于贪污贿赂案件, 以及需要及时进行审判, 经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件, 犯罪嫌疑人、被告人在境外, 监察机关、公安机关移送起诉, 人民检察院认为犯罪事实已经查清, 证据确实充分, 应该追究刑事责任的, 可以向人民法院提起诉讼, 人民法院进行审查后, 对于符合缺席审判程序条件的应该决定开庭审判。这是我们新设立刑事缺席审判的主要内容, 但不是全部内容。

  我们的刑事缺席审判类型中还有其他两种。一种是刑诉法第296条规定的, 因被告人患有严重疾病无法出庭, 中止审理超过6个月, 经被告人及其近亲属申请或者同意恢复审理的, 人民法院可以在被告人不出庭情况下进行缺席审判。还有一种类型, 即第297条规定的, 被告人死亡的, 但是有证据证明被告人无罪, 人民法院经缺席审理确认无罪的应该依法作出判决;这条第2款规定人民法院按照审判监督程序重新审判的案件, 被告人死亡的, 人民法院可以缺席审理, 依法作出判决。这种缺席审判应该称之为平反冤狱的缺席审判。

  现代刑事诉讼, 特别强调被告人受审判时应该在场。其实这也是我们自古以来的一个基本要求, 中国古人强调两造具备, 师听五辞。所谓两造具备就是原告和被告都在场, 师听五辞就是要求有一个居中裁判的。如果说强调被告人应该出席法庭受审, 主要是从其义务这个角度来说的, 但如果从刑事诉讼的公正需要来看, 被告人出席法庭审判也是一种权利。联合国人权公约第14条明文规定, 被告人出席受审并亲自替自己辩护, 或经由自己所选择的律师进行辩护, 这是一项基本权利。

  正因为如此, 缺席审判是一项天然有缺陷的制度, 因为在缺席审判中, 被告人被剥夺了对指控亲自进行答辩的机会, 即使我们明确规定, 应该为其提供辩护律师, 但辩护律师能完全替代被告人自辩吗?正因为这种制度缺陷, 导致它在国际社会上的认可度很低。而如果缺乏认可度, 这个旨在追逃的缺席审判还有多少现实意义呢?

  这个特点还导致它的程序设置很特别, 比如对这样的案件起诉书等必须要送达, 没有送达就不能审判。再比如缺席审判之后, 如果被告人归案, 对于原来的缺席审判判决结果不服, 那法院必须重新审判。我们国家刑事诉讼中的重新审判原本是有专门定义的, 但是因为刑事缺席审判制度的出现, 重新审判有了新的含义。之所以做这样的规定, 是因为我们签署的引渡双边条约一般都会规定, 缺席审判的被告人一旦回来之后提出要求, 那就要重新审判。因此, 我们必须有这样的思维, 这是一个天然有缺陷的制度, 即使弥补也是很有限的, 其在国际上的认可度也是很有限的。

  从已经看到的法治发达国家的缺席审判规定来看, 除了意大利等极少数国家, 我们的缺席审判跟他们的缺席审判可以说存在着两个基本的差异, 一是法治发达国家通常只是对轻罪可以缺席审判, 对重罪不能缺席审判。而我们国家所要进行的缺席审判, 不论是对外逃贪官, 还是恐怖活动犯罪和国家安全犯罪, 针对的都是重罪。否则也无须最高人民检察院核准。如果贪贿的是小数额, 即使被告人外逃了, 我们会启动缺席审判程序吗?基本上不会。差异的另一方面是, 法治发达国家的缺席审判通常是要求被告人自己同意, 而我们这种缺席审判哪有被告人自己同意的?虽然要有送达等条件, 但是不需要经被告人同意。

  法治发达国家的缺席审判与我国的因病而中止审理重新再启动的缺席审判相比, 有共同点。这种缺席审判要经过被告人同意, 当然被告人自己申请就更不用说了。

  我们再来看意大利, 意大利的缺席审判确实不受限制, 但是意大利不受限制的缺席审判, 即使在欧盟内部都得不到承认, 因此效果十分有限。并且现在意大利也准备修改这方面的规定。所以, 如果拿意大利等极少数国家的法律来论证我们的缺席审判, 缺乏足够的说服力。

  (二) 立法动因

  刑事缺席审判的立法动因到底是什么?修改草案一读的时候, 全国人大法工委沈春耀主任在第十三届人大常委会第二次会议上对此作了说明:刑事缺席审判制度主要针对的是追逃贪官增设的制度, 是国家基于高度重视反腐败和国际追逃追赃的需要。

  在修改决定通过之后, 法工委刑法室王爱立主任在答记者问的时候就刑事缺席审判的立法动因谈了三个方面:一是促使办案机关积极追诉需要及时追究刑事责任的外逃贪官等犯罪;二是丰富了我们惩治犯罪的手段, 原来只有在席审判, 没有缺席审判, 只有对违法所得财产没收的缺席审判, 没有对人的缺席审判, 现在就丰富了手段;三是对于外逃的罪犯及时作出法律上的否定评价。

  这三个方面的立法动因, 笔者最认可的就是对外逃罪犯的否定评价, 尤其是针对危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪, 效果特别显着。因为罪犯外逃所在地国家如果对一个危害国家安全的犯罪分子或恐怖活犯罪分子予以支持的话, 在法律上、道义上都很难立足。因此, 这个否定评价的意义还是很大的。

  对于追逃追赃有没有积极意义?当然也有。对于立法的动因, 要有自己的分析。笔者基于学术研究这个角度来看, 缺席审判的价值是很有限的。既然认可度很低, 又会有多少效果呢?有人提出, 2012年修改刑诉法之后, 规定了违法所得的财产没收程序, 但是实践效果并不好, 所以我们现在再增加一个缺席审判, 以增加追赃追逃的效果。但是, 这样效果就会好了吗?笔者认为效果也不会好, 因为国际上普遍并不认可。

  (三) 相关问题的分析

  刑事缺席审判制度虽然确立了, 但还有一些相关问题需要分析。

  第一个需要研究的问题是, 针对追诉外逃者的刑事责任, 应该慎用刑事缺席审判, 并且在程序上要严格按照刑诉法的要求。

  什么叫慎重呢?首先是范围绝对不能扩大, 即只能针对刑诉法规定的三类犯罪。其次, 应当遵循迫不得已的原则。采用其他方法能够实现追逃追赃的, 就不要采用缺席审判。当违法所得的没收财产程序解决不了的时候, 通过缺席审判也往往解决不了。因此, 不要试图用这个方式去加强追赃, 而只能是在财产解决之外, 还要解决外逃的刑事责任的时候, 才动用缺席审判程序。如果想通过对人的缺席审判来促进财产问题的解决, 不仅效果不好, 而且更加费事。迫不得已还有另一个意思, 即如果采用其他方法能实现的, 就不要采用缺席程序。比如红色通缉令, 这个方法近年来效果不错, 红通令通缉的犯罪嫌疑人, 差不多有50%追回了。要注意, 这不是通过缺席审判追回来的。笔者以为, 红通令追不回的, 缺席审判也难以追回, 而红通令能追回来的话, 干嘛还要缺席审判呢?当然, 对有些罪犯的宣示效果应该肯定。所以, 除非是基于迫不得已, 轻易不要使用缺席审判。

  第二个特别需要研究的问题是, 针对另外两类缺席审判, 应当进一步完善相关的程序和制度。例如, 被告人生病因而中止审理超过半年, 对这类案件缺席审判后可以判无期徒刑甚至死刑之类的刑罚吗?个人觉得不应该。因此, 这种情形下的缺席审判, 需要立法解释或者司法解释作出一定限制, 应当限定所能判处的刑罚。在这个方面应该跟国际接轨, 也就是说只针对轻罪, 重罪不适合采用缺席审判。

  四、认罪认罚从宽制度

  认罪认罚从宽制度, 某种意义上讲, 它不是一个新的制度, 从刑事实体法这个角度来说, 坦白从宽、宽严相济这样的刑事政策在刑法中已经有所表现, 比如自首从轻减轻制度, 还有我们试点的速裁程序、刑事和解程序。

  但是, 新刑诉法所规定的认罪认罚从宽制度, 笔者个人更愿意把它看成是一个新的制度, 是原来的制度量的扩充和重要方面有所改变的制度。

  现在的认罪认罚从宽制度的案件范围几乎是不受限制的, 所有的案件基本都可以适用认罪认罚从宽。实际上, 从刑法的角度来说也是如此, 刑法有没有规定哪些案件可以自首, 哪些种类的犯罪不允许通过自首来予以从宽处理的?没有。当然, 这并不是说所有的自首都能从宽, 是否从宽以及如何从宽, 要根据案件的具体情况, 但是, 刑法却对自首可以从宽 (从轻、减轻刑罚) 没有作案件类型上的限制。这不同于我们最开始试点的时候, 只是规定适用于11种犯罪案件, 诸如交通肇事、酒驾、轻伤等案件。不仅案件类型上没有限制, 在量刑上也没有限制。甚至可以说死刑案件也有可能适用认罪认罚从宽, 并没有程序上的限制。而且, 不只是适用于基层人民法院或一审程序, 二审也可以适用。

  因此, 这是一个适用范围极广的制度, 可以说涵盖了几乎所有的刑事案件, 以及诉讼的所有过程, 从侦查到起诉到审判, 甚至包括执行阶段, 都可以适用认罪认罚从宽制度。

  对这么一个制度, 首先要在观念上给它一个基本的确定。如果说缺席审判制度是一个天然有缺陷的制度, 那么, 认罪认罚从宽制度是一个其价值应予充分肯定的制度。这个制度对各方都有好处。对认罪认罚, 人们通常是把它看成是刑法中的一个量刑情节, 但是, 在刑事诉讼中, 这还是一个证据。这种证据对侦查破案、审查起诉和审判, 都有积极意义。这种证据在侦查当中的价值并不仅仅限于犯罪嫌疑人认罪, 而且包括因为其认罪而把其他的证据线索引出来, 比如赃款在哪里, 赃物在哪里, 尸体在哪里, 犯罪工具在哪儿, 等等。对起诉来说, 认罪认罚的便利就更明显了。对于起诉机关来说, 要构筑一个完整的证据体系, 才能实现证明责任的要求。而完整的证明体系当中, 尽管供述在证明的作用上, 我们的法律力图把它降到最低, 从1979年制定刑诉法到现在为止, 有一条内容一直保留着, 那就是:只有被告人供述, 没有其他证据的不能够定罪。但是, 现实中被告人的供述, 也可以说就是认罪认罚——因为认罪实际上以供述为基础的, 它对证明体系的构建来说, 往往具有非常重要的作用。形成一个完整的证据链, 各种证据都要有, 但是各种证据当中, 被告人的供述往往具有不可或缺的作用。如果缺了这一环, 其他证据的相互连接性就会受到严重影响, 甚至导致证据链的断裂, 证据体系的崩溃。在这个意义上可以说, 认罪认罚对于起诉有很大作用。

  对于审判呢?同样如此。法庭上被告人翻供, 有时最恼火的并不是公诉人, 而是法官, 原因是什么?因为审判程序因此复杂化了。而认罪认罚, 使得审判程序整个都简便了。对于执行呢?认罪认罚的案件, 认罚里面通常包含着民事赔偿, 这种民事赔偿在普通的刑事案件中, 执行率一直并不理想。而在认罪认罚案件中, 被告人之所以通常都能够积极履行其赔偿责任, 那是因为认罪认罚以后有一个从宽, 为此, 被告人的亲朋好友都会拿出钱来, 为被告人履行赔偿责任。而对执行的这种好处, 某种意义上也就是对被害人遭受损害的积极弥补, 有利于修复社会关系。

  但是, 好事只有办好了, 才能成为好事;好事如果办不好, 那同样会成为坏事。我们现在对这个制度的设计是不是足以能够保障这件好事办成功呢?这值得我们去研究。

  (一) 需要继续思考的问题

  在案件范围不受限制之后, 所提出来的第一个问题是对从宽的理解。从宽通常意味着不能突破刑法所规定的量刑幅度。我们现在看到的从宽, 讲的主要是量刑折扣, 比如30%的量刑折扣等。然而, 无期徒刑以上的刑罚, 这个从宽到底怎么来理解?

  当然, 从统计数据来看, 大多数案件是有期徒刑5年以下的, 因此, 大多数案件不需要考虑这种特殊情况, 无期徒刑以上刑罚的毕竟是极少, 因此, 30%这种量刑折扣是有意义的。但是对于无期徒刑以上刑罚的, 认罪认罚从宽该如何体现是需要好好思考的一个问题。

  我们要进一步思考的第二个问题是, 认罪认罚从宽制度和以审判为中心的诉讼制度到底是什么样的关系?对此, 学界的解读通常是, 因为推进以审判为中心的诉讼制度改革, 就会要求庭审实质化, 而庭审实质化就要耗费大量的人力物力资源, 尤其是时间成本, 我们的司法机关承受不起, 所以需要大量运用认罪认罚从宽制度来减轻这方面压力, 通过对司法资源的重新配置, 有效地解决认罪与不认罪这两种不同种类的犯罪案件所需要的不同资源的问题。

  表面上看起来, 好像这两个制度是相反的, 认罪认罚从宽案件的举证质证等法庭调查基本上可以省略, 法庭辩论往往也不需要了。有认罪认罚的具结书, 还有什么需要辩论?这不是正好和以审判为中心所要求的庭审实质化相反吗?实际上, 这两项改革是相辅相成的, 甚至是一致的, 或者说, 这两项改革的精神实质是一致的。因为, 如果没有以审判为中心的诉讼制度改革, 那么我们现在所谈到的认罪认罚从宽制度的基础就会产生很大的问题, 就有可能变成侦控部门对犯罪嫌疑人和被告人施加强大压力的筹码, 变异成制造冤假错案十分便利的工具, 那就十分恐怖了。

  因此, 只有把认罪认罚从宽制度建立在以审判为中心诉讼制度基础之上, 才是一个我们可以期待的好的制度。

  当然, 为了使认罪认罚从宽在实践中成为一个好的制度, 最重要还是权利保障与权力制约。以审判为中心的诉讼制度不仅要求职权机关之间有效制约, 而且要求权利保障也要有效。比如律师的有效帮助, 就是权利保障所必须的。我们现在律师辩护的数量和质量都存在问题。根据官方的乐观统计, 目前的辩护率也就是30%左右, 实际的情况可能比这个更少。不仅数量上严重不足, 辩护质量上更是存在问题。

  我们还有一个很重要的问题需要研究, 那就是怎么使得认罪认罚和从宽在程序上得到规范。认罪认罚从宽, 大家一听顺序, 就是先有认罪和认罚, 后有从宽, 逻辑顺序是单向的。但是, 在实践中可并不这么单向, 在时间顺序上往往恰好是逆向的, 或者说是双向的, 也就是说, 在侦控方承诺给予从宽承诺, 犯罪嫌疑人和被告人再认罪认罚。因此, 对从宽的承诺就有一个规范化的问题。目前我们看到的是, 具结书主要是单方约束被告的, 至于在侦查、起诉阶段, 侦控机关是如何承诺的, 承诺又是如何体现在具结书里, 这些都没有明确规定。因此, 审前的认罪认罚从宽怎么能够让它有效地传导到审判阶段, 值得研究。

  (二) 认罪认罚从宽程序的继续完善

  辩诉交易是被我国刑事诉讼法所否定的。人们会普遍认为, 诉讼当中怎么能有交易呢?20年前后, 德国人也借鉴美国的辩诉交易, 但把它称之为控辩协商, 避开了“交易”。我们这次在修改讨论过程中, 有关负责同志表达了一个基本想法, 即不能有协商, 只能是认罪认罚从宽。然而, 认罪认罚从宽如果不是控方强加于被告一方的一种意志制度, 而是在被指控一方自愿的前提下创立的一项制度的话, 协商实际上是不可避免的。既然我们的立法中不同意称之为协商, 那能不能换个说法, 就叫合议。双方在一起议论, 以达成合意。我们目前还没有对合议规范化, 这样很容易沦为一方意志强加于另一方的结果。因此, 需要明确认罪认罚从宽的基础合意, 并在此基础上进一步研究如何设置合议程序的问题。