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清朝政府末期法律制度改革失败的原因与现代思考

添加时间:2018-12-25 14:56

  摘    要: 探究一百多年前清末法制改革的失败原因, 我们绝不能把清政府本身作为失败的唯一因素。中国近代法制转型之艰难有其本身的必然性, 从历史法学派所强调的法的“民族精神”视角来分析, 中国传统社会长期以来所形成的风俗、习惯无疑对国人的思想及其行为方式存在巨大影响。由于缺乏把传统因素与外来事物有机结合方面的有效举措, 使得清末法制改革在政体、刑法、民法及其司法制度方面都出现了难以实施的尴尬处境而使改革陷于失败。我们说, 任何外来事物的引进若要生根发芽, 不可避免地会经历一个本土化的过程, 将外来事物与本土资源有效结合是改革成功的关键。

  关键词: 清末法制改革; 民族精神; 本土资源; 法制改革;
 

清朝政府末期法律制度改革失败的原因与现代思考
 

  Abstract: To explore the failure of the legal reform in the late Qing Dynasty from one hundred years ago, we can' t think that the Qing government is the only reason of this failure. The difficulty of legal institution in modern China has its necessity. From the perspective of historical jurist to analyze that it had been around for a long time of the customs and habits in Chinese traditional society undoubtedly has the big impact on Chinese people. Because of the lack of the measures on the combination of traditional factors and foreign inventions, as a result, the legal reform in the late Qing Dynasty had a difficult situation in the reform of the political system, criminal law, civil law and judicial system, which made the reform fall into failure. We must say that if foreign inventions' introduction wants to be taken root and sprout, it is inevitable to undergo the process of localization, it is the key of the reform on how to combine the foreign inventions with local resource.

  Keyword: legal reform in the late Qing Dynasty; national spirit; local resource; legal reform;

  一、引言

  一百多年前发生在中国清朝末年的那场以沈家本、伍廷芳等法学家为首所开展的足以名留青史的法制改革运动虽然因清政府的迅速垮台而宣告失败, 但这其中的成败得失却给后世留下了无限的遐想和反思, 学界往往热衷于探寻这场声势浩大的改革失败背后的缘由。事实上, 任何人类历史上的改革运动都无疑是对现有秩序的强烈冲击, 新思想与旧理念之间的冲突自然不可避免。历史惊人的相似之处在于每一次失败的改革往往都因为不顾现实、生搬硬套而错失了发展转型的良机, 清末法制改革的失败也在于此。事实上, 早在19世纪的西方历史法学派的思想家们就已运用历史分析方法, 通过对长期以来在人们生活中所形成的习惯及其每个民族所特有的“民族意识”的揭示对当时德国推行《民法典》的措施进行了深刻的批判。以历史法学派的主要代表人物萨维尼为例, 在他看来, 法律本身其实是“民族精神”的体现, 即法律本身代表了不同民族在长期的社会生活中所形成的独具自身特色的风俗、习惯。正如有学者在研究萨维尼思想时所进行概括总结的那样:“法律的存在, 同民族的存在和民族特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段, 法律已经有了该民族独存的固有的特征。就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。不仅如此, 而且这些现象并不是孤立存在的。它们不过是自然地不可分割地联系在一起的, 具有个性的个别民族的独特的才能和意向。把他们连结为一体的是民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识。”1法所具有的“民族精神”告诉世人, 任何国家在进行法制改革, 尤其是大规模引进外来制度与理念之时, 切不可忽视本民族长期以来所形成的固有的传统的风俗、习惯。否则两者之间所形成的巨大反差必然导致两种制度、观念之间的巨大冲突而最终使改革归于失败。我们说, 清末法制改革的失败也是由于忽视上述因素所导致的必然结果。中国作为有着悠久历史的成文法国家, 其长时间所形成的旧有的法律体系早已具备自身的“民族特色”, 儒家所提倡的伦理纲常以及法家所强调的严刑峻法成为整个中华法系时代成文法典的主要指导思想, 而在民间的行为习惯中更是将儒家的伦理纲常奉为“最高准则”, 我们很难想象, 西方法律制度、法治理念中所蕴含的自由、平等等思想被引进后不会与中国传统的本土思想产生剧烈的冲突。我们说, 对于法治后发国家而言, 对外来制度、思想的吸收与借鉴的确必不可少, 但绝不能忽视本民族的实际情况而生搬硬套;而且对于外来思想的学习, 也必须将其与本土思想进行分析比较后找到合适的契合点从而有效结合。清末法制改革的影响是深远的, 留给后世的反思更多, 如何以史为鉴, 在今后的法治建设中避免重蹈覆辙, 是我们现代人所必须进行反思的。而历史法学派所提出的法的“民族精神”观点, 恰好像一面镜子, 照出了清末法制改革失败的种种因素。事实上, 历史法学派的观点与当前国内所提倡的“本土资源说”有着极大的相似之处, 我们不妨运用此法来反思一百年前这场改革运动的失败以对今日之发展提供借鉴。

  二、改革失败之原因

  (一) 政治改革:“皇权”胜于“宪政”

  在清末法制改革进程中, 首当其冲的便是政治体制改革。其主要表现为通过制定颁布宪法对当前的政治体制进行变革。起初, 受到日俄战争的巨大冲击, 全国上下无论是上层官僚还是普通知识分子, 都对立宪产生了极为浓厚的兴趣, 因为在他们看来, 日俄战争中日本的胜利恰恰在于实施立宪而取得的。正如有学者所总结的:“日本以立宪而胜, 俄国以专制而败, 非小国能战胜于大国, 实立宪能战胜于专制。”2事实上, 我们所不能否认的是, 在辛亥革命爆发之前, 清政府在其末年的法制改革, 尤其是以国家体制为核心的政治体制改革中, 的确为中国法律制度及其观念上的革新做出了一定的努力。我们不妨通过列举相关史实来进行印证:“1905年7月派载泽等五大臣出洋考察各国宪政;10月效仿日本明治维新, 设立考察明治馆;1906年颁布预备仿行宪政的上谕, 声称:‘时处今日, 惟有及时祥晰甄核, 仿行宪政, 大权统于朝廷, 庶政公诸舆论, 以立国家万年有道之基。’1907年11月, 改考察政治馆为宪政编查馆, 负责办理宪政及编制法规;1908年9月颁布由宪政编查馆制定的《钦定宪法大纲》《议院法要领》《选举法要领》等, 并确定预备立宪期限为九年, 此之前, 还设立了带有议会性质的资政院和要求各省设立谘议局;1908年11月, 光绪和慈禧相继病死, 不满三岁的溥仪即位, 改元宣统, 由醇亲王载沣摄政;1909年3月, 载沣做出积极立宪的姿态, 下诏重申‘预备立宪’的决心, 并命令各省于1909年内一律成立谘议局;1910年10月, 立宪派请愿要求于1911年召开国会。清政府被迫将九年预备立宪期缩短为五年, 定于1913年召开国会, 但可先行厘定官制, 成立内阁。”3

  以上列举的种种措施, 都是清政府在其统治的最后时期为中国法制的转型所做出的努力。从史实上分析, 其积极意义同样是不可磨灭的。我们说, 在清末所实行的法制改革, 尤其是政治制度的改革之所以失败, 并非如国内一些学者所反复强调的所谓“清政府腐败无能”“清政府为维护统治而进行的欺骗”等诸如此类将改革失败的缘由完全归咎于清政府的观点。诚然, 清政府腐败无能以及为维护统治而不得已所做出的改革行为的确也是历史事实, 但却并非其改革失败的根本原因, 清末中国法制改革失败有其必然性。如果将责任完全归咎于清政府本身的话, 那么我们便无法解释为何在“腐败、无能”的清政府被推翻之后, 中国的社会转型尤其是法制近代化的步伐为何又屡屡以失败而告终。辛亥革命之后以孙中山为代表的革命党人将西方的宪政体制引入国内却形同虚设, 取而代之的又是以袁世凯为代表的保守势力的独裁专制;袁世凯倒台后, 随之而来的北洋政府以及南京国民政府在引进西方法律制度及其法治理念上也可谓不遗余力, 但结果却都以失败而告终。当我们运用历史法学派法的“民族精神”观点来进行分析、比较时, 我们便不难看出, 当我们不顾中国长期以来的历史现实, 对西方的政治体制进行生搬硬套之时, 其后果便是可想而知的。

  在历史法学派看来, 各民族长期以来在社会生活中形成的固有习惯就是其显示本民族所具有的特色的、也是最好的法律。这就决定了当我们试图引进外来制度之时, 不可能不考虑本民族长期以来的习惯, 即“民族精神”。那么, 在政治体制领域, 中国长期以来的习惯是什么, 相信对于稍微有些历史常识的人来说绝非难题, “皇权专制”, 或者“皇权至上”已经是最好的诠释。的确, 在中国长期以来所形成的习惯中, 皇权思想可谓根深蒂固, 即使到了清末这个世界大变革时代, 对于国人而言, 这样的传统习惯依旧没有多大的改观。如果从更为专业化的法制视角来分析, 皇权在中国历史上的传承与维系更是“后继有人”, 正如有学者所总结的:“皇权专制不仅通过建立各种制度, 使皇帝‘乾刚独断’, 而且还借助各种立法, 使之法律化。其一, 以法律的形式, 确定君臣名分, 维护君尊臣卑的等级, 严密防范非法逾制。其二, 严厉制裁侵犯皇权统治, 威胁皇帝人身安全的犯罪。其三, 确认皇帝拥有国家最高权力。 (1) 皇帝可以以意为法。 (2) 皇帝控制最高的行政权。 (3) 皇帝控制最高的军事权。”4并且还深刻归纳了中国特有的法律传统:“综上所述, 法自君出, 权力支配法律, 法律维护君权;君权凌驾于法律之上, 是中国古代法律的传统之一。”5无论是士大夫阶层还是下层民众, 对于皇权的固有习惯是贯穿整个中华民族思想史的主流价值, 也就是萨维尼所强调的法的“民族精神”的体现, 中国传统法的“民族精神”就是从法律上对于皇权至高无上的确认和维护。因此, 对于清末法制改革中的政治体制改革而言, 这是始终无法忽视更无法回避的难题。我们无法否认清末法制改革者们所做出的努力, 但社会转型尤其是涉及国家根本制度的政治体制改革, 其进程必然是艰难的。正如有学者所指出的:“近代展开的政治法律改革, 说到底就是要解决法律与权力的关系问题, 亦即权大于法的问题, 中国由于专制主义的长期存在, 以及它所带来的惰性为解决这个问题增加了难度。”6我们需要认清中国现实, 就像历史法学派的思想家们认清法所具有的“民族精神”那样, 才能够走上正确的改革道路, 就像作为医生来说, 在给病人诊疗时必须充分了解病人的身体状况以及疾病的具体特征方能对症下药一样。

  (二) 刑法改革:“法理”不敌“礼教”

  对于中国传统法来说, 如果说宪政体制属于舶来品的话, 那么刑法无疑是中国法律史上最为发达的部门法。从春秋时期第一部《法经》到统一之后的第一部《秦律》, 再到最后的《大清律例》, 中国历朝历代都有着极为完备的刑法法典, 其完善的体系以及高水平的立法技术使得“中华法系”得以成为世界法系的重要组成部分。中国传统刑法早已具备自身之特色, 若要移植西方的刑法体系及其理念的话, 便不得不探究其实际情况。从法的“民族精神”的观点来分析, 中国传统刑法无不渗透着传统“礼教”中的等级制以及对违反等级制所规定的残酷刑罚。有学者分别总结出了中国在奴隶制时代与封建制时代的刑法特征:“综上所述, 中国奴隶制时代的刑罚具有以下特点: (1) 神意报应主义。 (2) 死刑的执行方法繁多, 肉刑占据主要地位。 (3) 同罪异罚。对不同身份的人实行同罪异罚;中国封建时代的刑罚制度具有以下特点:其一, 刑罚体系完整, 刑名简单清晰。其二, 同罪同罚与同罪异罚。其三, 有赎刑而无罚金刑。其四, 有悖纲常伦理的犯罪行为, 处以重刑。其五, 肉刑在正刑中虽被废除, 但作为附加刑仍长期存在于刑制当中, 并有大量的法外酷刑。其六, 行政、民事法律责任, 往往施以刑事制裁。”7我们说, 上述观点基本符合整个中国传统刑法的基本特征, 从法的“民族精神”的视角分析, 中国传统刑法恰恰代表了明确的等级制和刑罚的残酷性。

  在清末法制改革中, 围绕着有关是否移植西方国家的刑法典, 以沈家本为代表的“法理派”与当时朝廷中极力维护纲常伦理的“礼教派”展开了激烈的争论, 尤其对于“第一, 义关伦常诸条应不应写入刑律;第二, 围绕‘犯奸’‘子孙违反教令’的论争”8的最终结果也几乎毫无悬念地以“法理派”的最终妥协而告终, 使得中国刑法近代化的步伐被保守势力所扼杀。我们说, 这一场法制改革的失败同样不能完全归咎于清政府本身或是清政府内部的保守势力, 从法的“民族精神”的视角来分析, 这场刑法改革失败的根本原因依然是在没有充分顾及历史现实的情况之下对于外来制度的生搬硬套所导致的, 正如在上文中我们对于清末政治体制改革失败的分析一样。因此, 即使在清政府因革命而被推翻之后, 中国的刑事法律制度的近代化依旧步履维艰, 西方刑法理念所提倡的诸如“罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则”在这片土地上遭遇了水土不服的尴尬处境。暂且不论南京临时政府的法制形同虚设, 而后无论是北洋政府还是南京国民政府, 在其刑事法律中依旧沿袭着传统刑法中“礼教、酷刑”等元素。尤其值得注意的是, 现代刑法理念的“罪刑法定原则”与中国传统刑法中的“比附援引”之争成为晚清刑法改革中争论极为激烈的领域, 其过程之艰难让后人为之震惊。正如有学者所指出的:“罪刑法定是现代刑法最重要的基本原则, 其在中国的引进和确立过程异常艰难, 有些问题至今仍未获得根本解决。罪刑法定原则与中国传统法制中的比附援引制度在理念和规则上都大相径庭, 存在较大冲突。晚清制定新刑律草案时期, 是近代中国开始引进罪刑法定, 废除比附援引争论最激烈的时段。这一争论过程不仅直接影响着我国刑法的近现代化进程, 更是对一国在移植外来法律制度时, 如何处理其与本土资源的关系有着重要的启示意义。”9由此我们也不难看出传统习惯下所孕育出的中国刑法对于社会的巨大影响, 若是一味将改革失败的责任归咎于清政府而非透过现象看本质的话, 我们就永远无法完成改革的真正重任。

  (三) 民法引进:“平等”陷于空谈

  在有关中国古代究竟有无民法的问题上, 有不少学者从中国古代法中严厉的等级制以及任何社会生活领域所发生的纠纷均由刑法来调整从而判定中国古代并无民法, 即“诸法合体、民刑不分”。但也有学者对此持有不同意见:“法典的体例与法律体系是完全不同的两个概念, 二者不能混淆, 也不容混淆, 否则便会产生以此代彼、以此为彼的误解。那种从中国古代代表性的法典的体例与结构出发, 断言中国古代只有刑法, 没有民法, 无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同的概念所致。”10我们姑且不去论争中国古代民法属于何种意义上的民事法律, 但不可否认的是, 中国古代绝无现代意义上的民法。在现代民法所构建的制度及其理念中, 始终包含着“平等主体”的思想观念, 即民法所规定的所有自然人及其法人的地位是平等的。当我们运用历史法学派的“民族共同意识”来分析中国长期以来的习惯就不难发现, 所谓“平等主体”根本不存在于中国传统的法律之中, 贯穿几千年传统社会生活中的依然是严酷的等级制度。我们以民法所调整的亲属关系来说, 中国传统的亲属关系处处体现了法律所承认的等级关系。从家庭方面来说, 正如有学者所指出的:“中国的家族是父权家长制的, 父祖是统治的首脑, 一切权力都集中于他的手里, 家族中所有人口———包括他的子孙和他们的妻妾, 未婚的女儿孙女, 同居的旁系卑亲属以及家族中的奴婢, 都在他的权力之下, 经济权、法律权、宗教权都在他的手里;同时, 由于法律对其统治权的承认和支持, 他的权力更不可撼摇了。”11家庭关系可以说是现代民法所调整的重要法律关系之一, 渗透着家庭成员之间的平等以及相互所负担的权利义务关系, 而在中国的传统习惯中, 这些显然不存在;再从婚姻关系来分析, 传统习惯也与现代民法精神相悖:“婚姻目的中始终不曾涉及男女本人, 所以男女的结合而须顾到夫妻本人的意志实是不可想象的事。直系尊亲属, 尤其是男性的直系尊亲属, 有绝对的主婚权。他的意志可以命令他的子女与任何一定的人结婚, 社会和法律都承认他在这方面的威权, 予以强有力的支持, 不容子女违抗。”12联系到萨维尼所强调的各民族的法的“民族共同意识”, 我们不难看出中国传统法在家庭、婚姻方面相比西方民法理念中“调整平等主体之间的人身、财产关系”有着巨大的差异, 况且在个人对于家族具有严重人身依附关系的前提之下, 民法中个人物权、债权以及遭受侵权行为时的权利主张也就荡然无存了。

  在清末对于西方民法制度的引进方面, 以沈家本为代表的改良派针对中国的历史现实情况, 在制度的引进与设计中还是比较顾及本国国情的。有学者对此曾有过较为详尽的总结:“所谓‘求最适合于中国民情之法’, 由于各国民情风俗不同, 所以民事立法不能强令一致。‘凡亲属、婚姻、继承等事除与立宪相背, 酌量变通外, 或本诸经义, 或参诸道德, 或取诸现行法制, 务期整饬风纪, 以维持数千年民彝于不敝’。可见, 民律一草是固有民法与西方民法初步整合的产物。”13尽管在清末对于民法制度的引进方面改革派们已经充分考虑到了中国长期以来的传统习惯, 但由于西方民法理念与中国诸多传统习惯上的差异实在过大, 再加上民法起草者们对于如何将西方民法理念与中国传统习惯的有机结合方面未能采取有效的措施, 因而在实践中依然遭遇了无法实施的尴尬境地。虽然我们绝不能抹杀清末民法制度的引进对于中国法制近代化的推动作用, 但当我们反思其失败的原因时, 又不得不考虑传统习惯对于法制建设的巨大影响。19世纪德国历史法学派对于当时德国推行《民法典》的深刻批判不外乎基于对传统习惯的分析与把握, 相似的情形在中国清末时期再次发生, 民法典的搁浅与制度引进的失败无疑再一次地警醒了所有的改革者———外来思想与传统习惯的有机结合究竟如何进行?

  (四) 司法改革:“独立”任重道远

  中国传统的政治体制中并非没有主管审判工作的司法机关, 但其与西方宪政体制之下的司法机关的最明显差别在于其本身是否独立。根据西方国家所奉行的“权力分立与制衡”原则, 司法机关不仅在法律上具有独立的地位, 而且更具有独立行使职权, 不受非法干预的法律保障;反观中华法系时代中国的司法机关, 虽然在中央级别的机关中有诸如“大理寺、刑部”之类主掌司法审判的专责机关, 但其不过是皇权的延伸与附庸而已, 国家最高司法权依旧掌握在皇帝的手中, 中央的任何审判机关所做出的裁决无疑都在皇权之下;而地方上则是司法与行政合二为一, 其独立性更是无稽之谈。在此背景之下, 以沈家本为代表的改良派便开始了有针对性的司法改革。事实上, 司法体制作为国家政治体制的一部分, 其改革必然无法脱离政治体制改革的大环境。清末司法体制的改革是伴随着政治体制改革而进行的, 正如有学者所指出的:“由于预备立宪所营造的大环境以及宪政运动的推进, 使得司法独立的观念逐渐得到清朝上下的认同。可以说立宪是改革司法的重要动力, 终于在步履维艰的进程中, 实现了司法制度的改革。”14我们通过查阅相关资料也发现, 在清末所进行的司法制度改革中, 清政府的确在实际行动上开始学习、吸收并借鉴西方的司法体制, 不但派出考察团前往西方各国考察其司法体制, 而且以沈家本为代表的改良派还通过实际立法来对司法体制进行重构。例如清末由沈家本主持编纂的《大理院审判编制法》, “《大理院审判编制法》共5节:总纲、大理院、京师高等审判庭、城内外地方审判庭、城谳局, 45条。它确认了不同于传统司法审判制度的诸多原则, 是中国具有近代意义的第一部法院编制法。”15

  但令人扼腕叹息的是, 清末看似成功的司法改革依然未能取得真正的实效。许多的改革措施以及通过立法所制定的规章制度最终难逃流于形式的尴尬境地。其原因其实依然是我们在上文中所多次强调的传统习惯的延续, 以历史法学派的“民族精神”观点来分析, 中国传统司法体制中所蕴含的“民族共同意识”恰恰在于司法权从属于行政权, 不过是专制皇权的延伸物罢了。我们可以将司法改革的艰难缘由与上文所提到的政治体制改革的失败原因所类比, 两者实有相似之处。政治体制改革的失败也必将使得司法改革成为空谈。正如有学者所总结的:“晚清司法制度的改革, 证明了此项改革不是孤立的, 是政治体制改革的一部分, 晚清预备立宪的进程, 决定了司法制度改革的广度和深度。特别是传统司法制度的影响, 不可能一时肃清, 民众法律意识的提高, 也尚需时日。此外, 法律教育的普及和近代司法人员的培养, 都不可能计日成功, 因此, 司法制度改革只能是渐进的过程。”16

  三、改革失败之现代反思

  注重民族习惯中的法, 即“民族精神”, 这个观点与研究方法虽然最初由以萨维尼为代表的历史法学派所首创, 但在现代中国法学界, 也已有类似观点, 例如以苏力为代表的法的“本土资源”学说。我们认为, 两者在本质上并无差别, 我们无须纠缠于概念上的辨析, 而更重要的是通过对历史上法制改革的成败得失之分析, 立足现实情况来进行彻底的反思, 避免重蹈曾经的弯路。正如有学者所指出的:“于是可以回到最初的那个问题:民族精神、本土资源、中国国情……这些词语有什么关系?坦率地说, 纠缠于词语没有意义, 关键在于各人‘六经注我’的态度:是认真对待它, 还是把它当作达成某种目的的借口。”17

  清末法制改革虽早已成为历史, 但留给后世的思考却是极其深刻的。当代中国在经历了计划经济时代的挫折, 伴随着改革开放走向复兴的同时, 也依然徘徊在法治建设的道路上, 我们也同样寄希望于通过改良的方式使中国过渡到真正的法治国家。可以毫不夸张地说, 当今中国的法治建设与当年清末的法制改革存在着许多的相似性———同样是寄希望于改良而且同样面对着传统习惯、风俗的天然抵制。如何有效推进法治建设进程, 是我们必须要解决的问题。对此, 我们认为, 在当下中国, 我们必须再次进行“思想解放”, 即把我们的思维、理念从对于西方制度、精神的顶礼膜拜中解放出来。当然, 这并非意味着对于外来思想、制度的排斥, 西方的先进经验我们依然必须学习、借鉴。但我们必须坚持理性的态度来对待一切舶来之品, 同时要更加注重对于长期以来所形成的本民族传统习惯、风俗的研究与分析, 也就是对“本土资源”的再认识。在这一点上, “本土资源说”的代表人物苏力已经提出了有效的途径, 他指出:“寻求本土资源, 注重本国传统, 往往容易被理解为从历史中去寻找, 特别是从历史典籍规章中寻找, 这种资源固然重要, 但更重要的是从社会生活中的各种非法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史, 当代人的社会实践中已经形成的或正在萌芽发展的各种非正式制度是更重要的本土资源。”18我们说, 这不但强调了本民族共同意识, 即“本土资源”的重要性, 也为我们如何正确寻找及其利用本土资源来进行法治建设提供了较为科学的指导意见。事实上, 任何改革的推进都不可能不顾及本民族的自身传统, 有机结合才是正确的方法。正如源自德国的历史法学派相对中国而言毫无疑问属于舶来品, 但它所提倡的注重本民族传统却和中国社会转型发展的历史现实相吻合, 这无疑是本土资源规划外来思想的理想途径。

  四、结论

  一百多年前发生在中华大地上的这场名垂青史的改革运动虽然在改良派的努力之下依旧以失败而告终, 但却留给了后人无限的反思与遐想。历史学家往往乐于从社会形态的转变来分析任何一场改革抑或是革命运动, 而作为法律人而言, 社会转型也同样是我们无法回避的热点难题, 因为法律制度及其思想的进化、退步往往与社会变迁、更替存在着巨大的关联性。我们在社会中所看到的, 事实上最为直观的印象、感受恰恰来自长存于中国社会中千年不变的传统风俗、习惯, 这些内容构成了整个传统社会规则体系的组成部分, 历时千年而经久不衰。我们可以将这些成文的或是不成文的社会规范看作“法”, 因为它们无疑是调整社会中个人行为规范的准则, 其强制力也毋庸置疑。在移植、借鉴外来制度及其思想的同时, 上述资源是我们不得不去分析、研究的。正如历史法学派本身所设想的:“法的素材是由民族的整个过去给予的, 然而, 不是经由意志以至于法的素材可能偶然地是这种或那种, 而是源自民族自身内在的禀性和历史。然而, 每一个时代深思熟虑的活动, 必须专注于认清这些具有内在必然性的给定的素材, 使之青春常驻, 并保持新鲜。”19

  历史法学派虽然是一种源自西方的外来思想, 但其观念、方法与中国实际却颇有相似之处, 即都注重对于本民族所长期具有的风俗、习惯的分析研究来理性地对待外来思想、制度, 使之本土化。事实上, 任何外来事物的引进若要真正在新环境下落地生根、发挥实效, 不可避免地都会有一个本土化的过程, 在这个过程中, 能够与本土资源相契合便自然落地生根, 冲突者必然伴随着社会转型发展而经历漫长的过程。梁治平在总结苏联法对中国的影响时曾提出质疑:“我们可以自问:为什么人们对于专政工具、阶级斗争手段一类法的定义容易而且乐于接受?在一些人心目中的‘法=专政工具’的公式里, 究竟有多少是真正马克思主义的理论, 有多少是传统观念的现代形态?”20虽然这属于本土化的反面教材, 但这其中所蕴含的外来思想如何本土化却是值得我们去深思的。环顾历史, 立足当下, 注重“民族精神”的发掘, 有效利用本土资源, 避免外来思想由于水土不服而造成的尴尬处境, 已经是每一个法治建设者不可避免且刻不容缓需要解决的问题。我们所必须要做的就是理性地看待外来事物, 着重对于本土资源的研究、分析与把握, 在本土与外来事物的有机结合下推进法治建设的进程。

  注释:

  1程琥.历史法学[M].北京:法律出版社, 2005.
  2清末筹备立宪档案史料[M].北京:中华书局, 1979.
  3武树臣.中国法律思想史[M].北京:法律出版社, 2004.
  4张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社, 2009.
  5李启成.清末比附援引与罪刑法定存废之争——以《刑律草案签注》为中心[J].中国社会科学, 2013, (11) :104-120.
  6瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:商务印书馆, 2010.
  7田成有.解读“民族精神”——读《论立法与法学的当代使命》[A].许章润, 主编.萨维尼与历史法学派[C].桂林:广西师范大学出版社, 2004.
  8苏力.法治及其本土资源[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
  9[德]弗里德里希.卡尔.冯.萨维尼.历史法学派的基本思想[M].郑永流, 译.北京:法律出版社, 2009.
  10梁治平.法辨[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.