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商业银行参与“一带一路”建设的法律风险及其防范

加入收藏〗 发布时间:2018-01-12

  【摘 要】“一带一路”战略是我国主动应对全球形势变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策,也是打通陆海战略通道、实现沿线国家共同繁荣的宏伟构想,对推动我国新一轮对外开放和沿线国家共同发展繁荣无疑具有重要意义。资金融通是“一带一路”战略的重要内容,对商业银行来说,依托“一带一路”开展境外业务、推进国际化布局无疑获得了巨大的发展空间。本文意在分析商业银行在参与“一带一路”建设过程中需要面临的法律风险,并提出防范措施。
  
  【关键词】“一带一路”;商业银行;资金融通;法律风险防范
  
  一、“一带一路”概念及介绍
  
  “一带一路”一带一路战略是由习主席最早于2013年9月提出的与欧亚各国创新合作的新模式,古代丝纲之路沿线各国通过紧密联系、共同发展的区域大合作,形成共同建设的经济带(此为“一带”)。同年10月,习主席将路上丝纲之路扩展至海上,与东盟各国共同发展海上丝铜之路(此为“一路”),两者统称为“一带一路”战略。“一带一路”战略是一种理念和倡议,特点是开放、包容、互利、共营,是依靠中国与有关国家已经生效的合作机制,借助已经成型的区域经济互助平台,积极发展中国同沿线国家的经济合作伙伴关系,共同打造同呼吸、共命运的经济共同体。2017年1 6月,我国企业共对“一带一路”沿线的47个国家进行了非金融类直接投资66.1亿美元,同比下降3.6%,占同期总额的13.7%,主要流向新加坡、老挝、印尼、马来西亚、巴基斯坦、柬埔寨、俄罗斯等国家地区。
  
  二、商业银行参与“一带一路”的路径
  
  资金融通是“一带一路”建设的重要支撑。银行加速融入“一带一路”建设,不仅可以帮助企业推进战略实施进程,促进经济平稳发展,也可加快银行自身业务转型升级。首先,在“一带一路”大背景下,银行加快海外机构而局,为走出去企业提供跨境金融服务,使银行自身结构国际化;其次,支持“一带一路”战略巧将带动银行多种业务的快速拓展,包括工程承包及项目融资、设备出口金融服务、跨境投资业务、海外并购业务等。再次,银行还可与沿线国家同业银行开展包括汇总、结算、融资等业务上的同业代理合作业务。
  
  (一)基础设施建设的投融资需求
  
  沿线国家和地区基础设施需求主要集中在以下几个领域:
  
  1.交通基础设施,主要涉及机场铁路公路和港口等交通基础设施的建设由于中亚东南亚和南亚地区交通基础设施比较落后,所以在交通基础设施的需求也主要集中在这三个地区。2.能源资源基础设施,主要包括资源和能源的勘探开发管道运输和冶炼加工所需要的基础设施建设中亚俄罗斯中东等地区拥有丰富的矿产石油天然气等能源资源,开发潜力巨大。3.电网和互联网基础设施,电网基础设施建设主要是指智能化电网的建设,互联网基础设施建设主要电信固网宽带的升级改造。对外承包工程方面,2017年1月6月,我国在“一带一路”沿线61个国家新签对外承包工程项目合同2431份,新签合同额714.2亿美元,占同期我国对外承包工程新签合同额的57.7%,同比增长38.8%;完成营业额330.7亿美元,占同期总额的49.2%,同比增长7.6%.①
  
  (二)“一带一路”沿线贸易融资需求
  
  2014年至2016年,中国同“一带一路”沿线国家贸易总额超过3万亿美元。中国企业已经在20多个国家建设56个经贸合作区。未来,随着更多经贸合作协议及自由贸易协定的签订,各相关国家的贸易和投资将更加便利。
  
  (三)“一带一路”建设跨境人民币结算需求
  
  2015年,经常项目人民币收付金额为7.23万亿元,同比增长10.4%.对外直接投资(ODI)人民币收付金额为7 361.7亿元,同比增长228.1%;外商来华直接投资(FDI)人民币收付金额为1.59万亿元,同比增长65.2%.②同时,根据国际货币基金组织(IMF)2015 年11月30日的 决定,自 2016年10月1日起,人民币被认定为可自由使用货币,根据新公式,在特别提款权(SDR)篮子中人民币的权重为10.92%,仅次于美元和欧元。加入 SDR,标志着人民币已成为全球主要储备货币,这将影响国际汇率制度的变化和国际储备制度的变化。人民币跨境结算需求将会继续增强。
  
  (四)沿线设置金融分支机构
  
  近年来中资银行明显加大了在境外市场的拓展力度。五大行己在境外多个国家和地区设立了众多分支机构。而中小股份制商业银行海外布局也在加速,如招行在香港、台湾、纽约、新加坡、卢森堡、伦敦分别设立了分行或代表处,并收购了永隆银行。截至2017年1月,中资银行在境外设立了超过200家一级分支机构,共有9家中资银行在“一带一路”沿线26个国家设立了62家一级分支机构。
  
  三、商业银行参与“一带一路”的法律风险
  
  (一)征收风险
  
  指项目所在国政府因种种原因强行征收或征用外国企业资产,从而给外国企业造成损失的风险。
  
  (二)政府违约风险
  
  是指项目所在国违反与投资者签订的有关协议或承诺的风险。例如2009年中国与缅甸政府签订政府协议投资的密松大坝项目,在 2011年缅甸发生“民主化”后,当时通过民主当选的总统吴登盛冻结了密松大坝的建设,至今仍未重启。该项目总投资36亿美元,约230亿人民币,前期投资达70 亿人民币。又如2012年保加利亚国家能源和水资源调节委员会(SEWR C)发布法令,决定自9月18日起开始征收可再生能源电站不同比例的入网传输和配送费,并追溯征收至2010年3月30日。此前,保加利亚境内光伏、风能和水电等开再生能源电站无需支付此项费用。例如2016年4月,津巴布韦政府宣布,在津外资企业必须在3月底前提交本土化计划书(要求必须将至少51%股份由津本地企业或个人持有),否则将被吊销营业执照。
  
  (三)汇兑风险
  
  指因项目所在国政府禁止或限制外国投资者将其资本或利润转换成外币并从项目所在国汇出的风险以及因汇率变动而导致外国投资者蒙受损失的风险。“一带一路”沿线国家货币多为小币种货币,不可自由兑换,在人民币国际地位较低、世界政治复杂多变、多国经济低迷、债务负担较重的背景下,货币持续贬值,使中资企业和银行投资经营面临较大的货币及汇率风险。例如,2010 2014年期间,白俄罗斯货币兑美元的汇率由每美元2979卢布贬值至每美元10224卢布,缅甸货币则由每美元兑5.63缅元贬值至兑984.35缅元。如果贸然进入这些国家,金融机构很有可能暴露在风险当中。
  
  (四)东道国审批
  
  除上述可能涉及的反垄断审查外,境外审批还包括外资审批,如涉及上市公司,还会涉及当地证券监督管理机构的审核及信息披露要求等。如果目标企业涉及一国的敏感行业或领域,则项目还需要通过东道国的国家安全审查,比如美国外国投资委员会(CFIUS)的审查。另外,如果收购的目的之一是获得目标企业的特定技术或产品,还应注意确认这些技术或产品是否属于标的所在国禁止或限制出口的范围,例如美国的《出口管理条例》即限制或禁止被列入目录的特定技术或产品的出口,并要求出口方获得必要的审批。为了减少或避免政府审批给交割带来的不确定性,建议中国企业在投资早期便与相关主管部门进行沟通,配合其提出的合理要求,并在适当阶段聘请律师介入,以及时解决相关问题。
  
  (五)运营合规
  
  运营的合规性受到各大跨国公司、各国政府的监管机构的特别关注,因此属于交易后的主要法律风险之一。这些合规风险主要包括税务风险(包括日常经营缴纳税费和关联交易的税务风险)、HSE(职业健康、安全生产、环保)、劳工和雇佣风险、反腐败和反商业贿赂的风险等。企业在完成并购后,需要进行一系列合规体系的梳理和管理架构的调整,以符合当地和中国国内的法律规定和内部管理要求。经营过程中的合规性缺失和当地政治、法律环境的变化,有可能导致企业与交易相关方甚至东道国政府发生争议,例如 2012 年三一集团的关联公司就在美国收购风电项目与美国政府产生的法律纠纷、中国平安就投资富通集团事件在ICSID(国际投资争端解决中心)起诉比利时政府、2015 年中国银行在美国被判定构成藐视法庭并处以罚款等。
  
  四、商业银行参与“一带一路”的法律风险防范
  
  对于金融机构支持“一带一路”建设面临的法律风险,金融机构首先应该严格遵守当地的法律制度这就需要金融机构提高自身的法律意识,深入了解当地的各项法律制度 要培养一批熟练掌握和应用东道国法律的专业人才,提高金融机构业务人员的法律素质。
  
  (一)促使中国政府签订有利于保护国家投资安全的双边或多边投资协定
  
  促使中国政府同有关的国家商签投资保护协定,通过法律的形式来保护商业银行在海外的利益。国际投资体制至今为止都是以双边投资协定(BIT)为主构建而成的;近年来,区域贸易与投资协定的谈判对国际投资体制产生了日益重要的影响,而多边投资体制尚未形成。在现有的双边投资协定网中,一些重要的投资国家之间尚未形成双边协定,而这些协定的谈判对未来的国际投资体制规则将有重要影响。同时,商业银行可建议国家将已有的但与现代化发展脱节的旧有的投资协定进行升级,保护商业银行海外投资利益和安全。在中国同他国的经济合作中,已经把保护国家根本利益的权利放在了签订的合约承诺之外,也就是说可以为了国家的根本的益,不履行签订的合约。目前,经济合作与发展组织投资协议、北美自由贸易总协定投资协议、一些双边投资条约和国际协定中都列入了明确的例外或排除性条款,以确保国家为了根本利益而采取行动。在实际情况中,尽管国家加入了某一条约,但条约中的承诺不能阻止国家为了安全及根本利益而采取措施,所以在签约时必须要保护国家利益,对其不确定的承诺要具体化,维护好国家安全。
  
  (二)充分利用争议解决机制
  
  商业银行在海外的经营中应当时刻注意强化风险意识,在专业律师的指导下选择正确的争议解决方式,充分利用当地法律、国际条约及其程序维护自身的合法权益。在处理国际贸易问题上,我国政府将“世贸组织争议解决多边机制”作为对传统双边谈判和磋商方法的补充。这种制度具有开创性,突破一般国际法上和平处理问题的漏洞,也避免战争手段会劳民伤财的问题。同时,中国与亚、欧、非大多数国家缔结的双边投资协定在解决投融资争端的实践中具有较强的操作性,商业银行可以利用双边投资协定来保护自己的权益。因此,争议解决机制的充分利用对保护投资安全十分重要。
  
  (三)做好法律尽职调查
  
  “一带一路”沿线有65个国家和地区,都有自身的法律体系,在实施“一带一路”战略过程中,金融机构在东道国进行贸易投资等活动的时候,首先要对当地的法律环境进行详尽的调查 只有充分地了解当地的法律环境,才能在投资贸易中避免许多的纠纷 实施“一带一路”战略可能面临的法律风险包括在投资并购立项融资以及税收等过程中可能涉及违反东道国法律制度的风险。例如,纳税筹划是投资者避税方法,但是在一些国家税法可能会认定纳税筹划的行为属非法逃税的行为 东道国的相关法律和国家政策可能跟中国的法律和政策存在很大的差异性,如果金融机构没有了解清楚而是惯性依照自己国家的法律政策去行为,则会造成违反东道国法律风危险。商业银行在投资前应对东道国的投资环境进行全面深入的了解。商业银行可以与当地优秀的法律、财务、技术等专业人员合作,根据当地法律法规的要求设计相关的生产经营模式,并对当地员工进行培训,以控制风险。同时,企业在日常经营中需要密切注意当地政治环境、法律法规和政策的变化,以及与自身经营活动相关的行业规范等,必要时可以通过海外投资保险的方式对东道国的政治和法律风险进行防控。
  
  (四)合规风险防范
  
  商业银行应健全境内外合规风险管理体系,加强合规文化建设,明确合规政策和程序,强化独立的合规职能,确保合规要求覆盖所有机构、业务、条线、操作环节及人员。董事会应对经营活动的合规性负最终责任,高级管理层应切实履行合规管理职责,监事会应加强对董事会和高级管理层合规管理职责履行情况的监督。商业银行应做好境外机构和业务相关监管规则的跟踪分析和合规培训,对合规情况进行检查、评估和报告,完善合规风险应对预案。新型跨境业务以及新开发的境外业务的立项、研发、开办等应纳入合规风险管理体系,实现合规风险的全流程管控和全面覆盖。商业银行应根据境内外法律法规、监管要求、境外业务复杂程度等因素,合理设置总行(公司)和境外机构合规岗位,配齐合规人员。境外机构合规工作主要负责人应具备丰富的合规工作经验,熟悉相关国际监管规则和当地法律及监管要求。

  注释:

  ①中华人民共和国商务部官网走出去公共服务平台统计数据。
  ②中国人民银行2016 年人民币国际化报告。

  参考文献:

  [1]王义桅.“一带一路”:机遇与挑战[M].北京:人民出版社,2015:85.
  [2]赵大程.为“一带一路”建设提供法律服务[M].人民日报,2016-11-17.
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  [9]任建平.关于服务“一带一路”战略的金融创新思考[J].杭州金融研修学院学报,2016(3).
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